Berufliche Selbstständigkeit bedeutet, dass eine Person selbstständig arbeitet und ihr Einkommen aus ihrer eigenen Arbeit erwirtschaftet, ohne von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber abhängig zu sein. Im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer hat eine selbstständig tätige Person mehr Freiheit in Bezug auf ihre Arbeitszeit, ihre Arbeitsweise und ihre Kunden. Sie ist auch verantwortlich für ihre eigene Buchhaltung, Steuern und Sozialversicherung.

Berufliche Selbstständigkeit kann in vielen verschiedenen Formen und Branchen auftreten. Einige Beispiele für beruflich Selbstständige sind:

• Freiberufliche Dienstleister wie Anwälte, Ärzte, Berater oder Architekten
• Künstler und Kreative wie Schriftsteller, Musiker oder Designer
• Handwerker und Bauunternehmer
• Kleinunternehmer, die ein eigenes Geschäft gründen und führen, z.B. im Einzelhandel oder im Gastrogewerbe.
  
  

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Scheinselbstständigkeit tritt auf, wenn eine Person, die formal als selbstständig eingestuft wird, in Wirklichkeitwie ein Arbeitnehmer für einen Arbeitgeber tätig ist. Dies bedeutet, dass die Person in ihrer Arbeitsweise und Arbeitszeit eingeschränkt ist und regelmäßige Arbeitsanweisungen vom Arbeitgeber erhält. Die Person hat in der Regel wenig Kontrolle über den Arbeitsablauf und die Arbeitsbedingungen. Die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Scheinselbstständigkeit ist oft schwierig zu treffen und hängt von verschiedenen Faktoren ab, wie z.B. der Art der Tätigkeit, dem Grad der Abhängigkeit vom Arbeitgeber und der Frage, ob die Person eigenes Unternehmerrisiko trägt.

Warum sind Menschen Scheinselbstständig?

Bis auf einige Ausnahmen, bei denen die Abgrenzung zwischen angestellt und selbstständig schwieriger ausfällt, sind die spezifischen Konstellationen für den Großteil der in Deutschland arbeitenden Menschen offenkundig. Bereits der Begriff „Scheinselbstständigkeit“ lässt vermuten, dass ein Interesse für das vortäuschen von beruflicher Unabhängigkeit besteht. Ein Vorteil aus Sicht der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber kann darin liegen, dass sie auf diese Weise erhebliche Personalkosten sparen. Scheinselbstständige erhalten meist höhere Stundensätze als Arbeitnehmer, da sie selbst für ihre Abgaben und Versicherungen aufkommen müssen. Ein weiterer Vorteil: auf Schwankungen in der Nachfrage (Produkte/Dienstleistungen) können Arbeitgeber flexibler reagieren, da sie nicht an Kündigungsfristen und Arbeitszeitregelungen gebunden sind.

Arbeitsverhältnis und Arbeitsvertrag

Dagegen ist im vierten Sozialgesetzbuch (SGB IV) festgelegt, wann jemand angestellt beschäftigt ist: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“, (§ 7, Art. 1, SGB IV).

Rechtsanwalt Alexander Stöhr, Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein (DAV):
„Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber in § 611 a BGB den Arbeitsvertrag – nicht das Arbeitsverhältnis – legal definiert. Hiernach wird der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht könne Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen.“

Weisungsgebunden sei nach der gesetzlichen Regelung, „wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne“, so der Fachanwalt.

Welche Risiken gehen Arbeitgeber ein, wenn sie Angestellte als scheinselbstständig beschäftigen?

Wenn Behörden die Verschleierung entdecken, können hohe Nachzahlungen für Sozialabgaben und Steuern anfallen, die das Unternehmen erheblich belasten. Zudem werden meist Bußgelder und Strafen fällig, die in einigen Fällen sogar existenzbedrohend sind. Eine Prüfung des Betriebes ist regelmäßig durch die Rentenversicherung vorgesehen. Dazu heißt es in § 28p, viertes Buch SGB IV: „Die Träger der Rentenversicherung prüfen bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a) mindestens alle vier Jahre.“

„Ferner können sich Scheinselbständige beispielsweise bei einer Kündigung ihres Auftrags in das Unternehmen „einklagen“ und Kündigungsschutzklage einreichen, mit der Argumentation, sie seien in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen. Dann hat das Unternehmen ungewollt einen neuen Mitarbeiter, der gar nicht so leicht kündbar ist, da für ihn das Kündigungsschutzgesetz gilt„führt Rechtsanwalt Stöhr aus.

Baufirma zu hoher Nachzahlung verurteilt

Das Hessische Landgericht verurteilte eine Baufirma am 07. März 2023, 100.000€ an Sozialbeiträgen nachzuzahlen (AZ: L 8 BA 51/20). Das Unternehmen beschäftigte drei Männer, um Trockenbauarbeiten zu verrichten. Diese gründeten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), um mit ihrem Arbeitgeber einen Nachunternehmervertrag abzuschließen. Der Arbeitgeber zahlte sodann keine Sozialversicherungsbeiträge. Nach mehreren gerichtlichen Instanzen wurde geurteilt, dass die Männer abhängig beschäftigt wurden und durch den Nachunternehmervertrag eine Scheinselbständigkeit geschaffen wurde:
„Der mit ihnen geschlossene Nachunternehmervertrag habe lediglich der Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse und der Umgehung der gesetzlichen Sozialabgabenpflicht gedient.“

(Selbstständig oder abhängig tätig: Wann greift Versicherungspflicht?)

Allerdings: auch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ergeben sich Nachteile, wenn Sie widerrechtlich berufliche Unabhängigkeit vortäuschen. Sie verlieren jedenfalls im Zeitraum ihrer Beschäftigung zunächst den Anspruch auf Kündigungsschutz, Tarifbindung, soziale Absicherung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Wie vermeidet man Scheinselbstständigkeit?

Einige Punkte sollten beachtet werden, damit man nicht in diese Kategorie fällt. Sie beinhalten:

• Klarheit bei der Vertragsformulierung – Verantwortlichkeiten/Art der Tätigkeit etc.
• unabhängige Arbeitsweise – nicht Weisungsgebunden
• eigene Arbeitsmittel – Ressourcen wie Arbeitsausrüstung, Werkzeuge, etc.
• eigene Angestellte
• mehrere Auftraggeber – der Auftragnehmer sollte für mehrere Auftraggeber tätig sein und nicht ausschließlich für einen Auftraggeber arbeiten.

Die Kriterien können von Fall zu Fall unterschiedlich sein. Daher ist es ratsam, sich von einer Expertin oder einem Experten mit Spezialisierung auf Arbeits- oder Sozialrecht beraten zu lassen. Um sicherzustellen, dass alle Aspekte der Zusammenarbeit rechtskonform sind. Suchen Sie am besten direkt nach Anwältinnen und Anwälten in Ihrer Nähe auf anwaltauskunft.de.

Einzelheiten dazu im Podcast der Deutschen Anwaltauskunft mit Rechtsanwalt Swen Walentowski.

2. Ein Siebenjähriger braucht einen Gewerbeschein?

3. Welche Fallstricke lauern noch?

4. Fallstrick Nummer 3 – die Werbeverträge?

Was Eltern sonst noch wissen müssen, wenn ihre Kinder erfolgreiche Social-Media-Kanäle betreiben, lesen Sie in diesem Artikel.

Gastronomiebetrieb nur mit Gaststättenkonzession

Wer ein Restaurant, eine Bar oder ein Café eröffnen möchte, braucht eine Gaststättenerlaubnis beziehungsweise Gaststättenkonzession. Diese müssen künftige Café- und Restaurantinhaber beim Gewerbeamt – heute meist Ordnungsamt – der Gemeinde beantragen, in der sie die Gaststätte eröffnen wollen. Für den Antrag, der mehrere hundert Euro kosten kann, sind einige Dokumente erforderlich. Darunter ein polizeiliches Führungszeugnis und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung vom Finanzamt.

1. Braucht man eine Ausbildung in der Gastronomie, um eine Bar, ein Restaurant oder ein Café eröffnen zu können?

Eine Ausbildung, zum Beispiel als Koch, Restaurantfachmann oder Fachgehilfe im Gastgewerbe, ist dazu nicht notwendig.

„Wohl aber muss der Gastwirt oder sein Stellvertreter die Teilnahme an einer speziellen Unterrichtung nachweisen, um die Gaststättenerlaubnis erhalten zu dürfen“, erklärt Rechtsanwalt Olaf Möhring, Anwalt für Verwaltungsrecht und Internationales Wirtschaftsrecht, Spezialist für Gewerberecht und Gaststättenrecht sowie Mitglied im Deutschen Anwaltverein (DAV). Bei der Unterrichtung gehe es hauptsächlich um Lebensmittelrecht.

Café eröffnen: Ausbildung oder spezielle Unterrichtung notwendig

Die Industrie- und Handelskammern bieten solchen Unterrichtungen an, sie kosten circa 50 bis 60 Euro. Die angehenden Gastwirte erhalten über den Unterricht eine Bescheinigung, die sie für den Antrag auf die Gaststättenerlaubnis beim Gewerbe- beziehungsweise Ordnungsamt vorlegen müssen. Hat ein angehender Gastronom allerdings eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem gastronomischen Beruf, braucht er die Unterrichtung nicht.

2. Muss man perfekt Deutsch sprechen, um eine Gaststätte in Deutschland eröffnen zu können?

Wie sieht es mit Sprachkenntnissen aus: Ist gutes Deutsch – beziehungsweise gute Kenntnisse in der am Geschäftsort gesprochenen Sprache – eine Voraussetzung, um zum Beispiel ein Restaurant eröffnen zu können?

„Entgegen der Ansicht, die vielfach vom Ordnungsamt und Gewerbeamt vertreten wird, muss ein Gastwirt keine ausreichenden Deutschkenntnisse nachweisen können“, beruhigt Rechtsanwalt Möhring. Das Gaststättenrecht verlange dies ebenso wenig wie das allgemeine Gewerberecht.

Sprachkenntnisse teilweise wegen Aufenthaltsrecht notwendig

Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat das in einem aktuellen Fall klargestellt. Eine Vietnamesin hatte erfolgreich geklagt, weil sie die Genehmigung wegen mangelnder Deutschkenntnisse nicht erhalten hatte (Beschluss vom 14.06.2016, AZ: 4 L 403/16.NW).

Für Menschen aus manchen Herkunftsländern kann es dennoch sein, dass sie Sprachkenntnisse mitbringen müssen, um einen Imbiss oder ein Restaurant eröffnen zu können. Dies ergibt sich dann allerdings aus dem Aufenthaltsrecht. Um die oben genannte Unterrichtung müssen sich Nicht-Muttersprachler allerdings keine Sorgen machen: Wer ein Restaurant oder Café eröffnen will, kann zu dem Seminar einfach einen Dolmetscher mitbringen. Auch das hat das Verwaltungsgericht in der genannten Entscheidung herausgestellt.

3. Kann man einen Gastronomiebetrieb eröffnen, wenn man vorbestraft ist?

Zu den Bedingungen, um ein Restaurant, eine Bar oder ein Café eröffnen zu können, zählt nicht unbedingt eine – rechtlich gesehen – weiße Weste. Ob man die Gaststättenkonzession erhalten kann, wenn man vorbestraft ist, hängt vom Einzelfall ab.

„Generell gilt: je schwerer der Tatvorwurf und je höher die Zahl der Verstöße, desto eher begründet dies die Unzuverlässigkeit des Gastwirts und damit die Versagung beziehungsweise den Widerruf der Gaststättenerlaubnis“, erklärt Rechtsanwalt Möhring.

Gewerbebezogene Straftaten: Versagen der Konzession möglich

Dabei gilt: Straftaten wiegen schwerer, wenn sie mit dem Gewerbe selbst in Zusammenhang stehen. Dann reicht in vielen Fällen bereits eine einzige Verurteilung, die nicht im Strafregister getilgt ist, damit die Gaststättenerlaubnis entzogen wird. Aber auch eine größere Zahl kleinerer Verstöße kann ausreichen, teilweise sogar bloße Ordnungswidrigkeiten. Alleine aufgrund von Bagatellverstößen kann eine Gaststättenerlaubnis allerdings nicht widerrufen beziehungsweise versagt werden.

Welche Verbrechen sind es, die als Unzuverlässigkeitsgründe gelten? „Neben Kapitalverbrechen wie Mord oder bewaffnetem Raubüberfall gehören zum Beispiel unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels, Körperverletzung, Drogenmissbrauch, Verstöße gegen das Jugendschutzgesetz, Verstöße gegen das Lebensmittelrecht, Hygieneverstöße, Lärm und die Nichteinhaltung der Sperrstunde dazu“, erläutert Rechtsanwalt Möhring.

Sei ein Gastronom verurteilt, spiele es keine Rolle, ob das Urteil rechtskräftig ist oder nicht: Vom Traum des eigenen Cafés oder Restaurants müsse er sich in manchen Fällen vorerst verabschieden.

4. Wann kann die Gaststättenkonzession wegen Unzuverlässigkeit versagt werden?

Für die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit, wegen der einem angehenden Gastronomen die Gaststättenkonzession versagt werden kann, kann es aber auch andere Gründe geben. Diese müssen nicht im Strafrecht verwurzelt sein. Es genügt schon, wenn das Gewerbeamt davon ausgehen kann, dass der Antragsteller nicht die persönliche Eignung besitzt, eine Gaststätte zu führen, weil er zum Beispiel alkoholabhängig ist, hohe Steuerschulden oder Sozialabgaben nicht abgeführt hat.

Die Gründe für die Versagung der Gaststättenerlaubnis, insbesondere wegen Unzuverlässigkeit, regelt § 4 Gaststättengesetz. Der Widerruf und die Rücknahme einer erteilten Gaststättenerlaubnis werden in § 15 Gaststättengesetz geregelt. Der gaststättenrechtliche Begriff der Unzuverlässigkeit ist grundsätzlich derselbe wie der gewerberechtliche, der für die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Gewerbeordnung gilt.

Für solche Kandidaten steht der Weg zum eigenen Restaurant, Café oder Imbiss möglicherweise dennoch offen. Die Gaststättenkonzession kann dann aber vielfach nur über die Einsetzung eines – zuverlässigen – Stellvertreters erreicht werden, der allerdings kein bloßer „Strohmann“ sein darf.