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Testamentsvollstrecker

Notar: Testament beurkunden und als Testa­ments­voll­strecker tätig sein?

Beurkundet ein Notar ein Testament, kann er in der Regel nicht auch als Testamentsvollstrecker tätig sein: Es droht ein Interessenkonflikt. © Quelle: Bradbury/gettyimages.de

Beurkundet ein Notar für einen Mandanten eine Willenserklärung, so ist diese durch Gesetz unwirksam, wenn dem Notar, seinem Ehegatten oder den näheren Verwandten dadurch ein recht­licher Vorteil verschafft wird. Dies gilt nach dem Beurkun­dungs­gesetz ausdrücklich auch dann, wenn der Notar oder seine Angehörigen in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testa­ments­voll­strecker ernannt werden. Was kann der Erblasser tun, damit dennoch der Notar seines Vertrauens nicht nur das Testament errichten, sondern auch Testa­ments­voll­strecker werden kann? Die Arbeits­ge­mein­schaft Erbrecht des Deutschen Anwalt­vereins (DAV) infor­miert über eine Entscheidung des Hansea­ti­schen Oberlan­des­ge­richts (OLG) in Bremen.

Der Fall: Erblas­serin bestimmt Notar als Testa­ments­voll­strecker

Eine Frau errichtet vor einem Notar eine letztwillige Verfügung. Für ihre Erben wird eine Testamentsvollstreckung angeordnet. Zudem ordnet sie an, dass sie die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und diese in einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben wird.

Dieser Umschlag soll zusammen mit der letztwilligen Verfügung in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts gegeben werden. In einem mit der Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ versehenen und verschlossenen Briefumschlag befindet sich ihre Anordnung, dass der gleiche Notar zum Testamentsvollstrecker ernannt werden soll.

Erst als nach ihrem Tod ihr Testament aus der amtlichen Verwahrung genommen und eröffnet wird, erfährt der Notar von seiner Aufgabe der Testa­ments­voll­stre­ckung. Seinen daraufhin gestellten Antrag, ihm ein Testa­ments­voll­strecker­zeugnis zu erteilen, weist das Nachlass­ge­richt zurück.

Notar darf kein Testament beurkunden, in dem er als Testa­ments­voll­strecker genannt wird

Dagegen wandte sich der Notar. Seine Beschwerde vor dem Hansea­ti­schen OLG in Bremen hatte Erfolg: Zwar schließe das Beurkun­dungs­gesetz den Notar grundsätzlich insoweit von der Mitwirkung an der Beurkundung einer letzt­wil­ligen Verfügung aus, als der beurkun­dende Notar darin zum Testa­ments­voll­strecker des Erblassers ernannt wird. Dieser Ausschluss komme aber nur dann zum Tragen, wenn die entspre­chende Willenserklärung des Erblassers Bestandteil einer Urkundstätigkeit des Notars geworden sei.

Privat­schrift­liche Verfügung zum Testa­ments­voll­strecker stammt allein von Erblas­serin

Eine unmit­telbare Mitwirkung des Notars im Sinne einer beurkun­denden Tätigkeit an der Erstellung der privat­schrift­lichen Verfügung durch die Erblas­serin liegt aber hier gerade nicht vor, so das Gericht weiter. Denn nach dem Gesetz werde zur Nieder­schrift eines Notars ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erkläre oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergebe, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte.

Der Richter erklärte weiter, dass die Erblas­serin ausweislich des Wortlautes des Testa­mentes aber nur die Abfassung und – spätere – Übergabe einer entspre­chenden privat­schrift­lichen Verfügung angekündigt habe. Damit sei die Übergabe außerhalb der notari­ellen Beurkundung erfolgt, sodass sich auch die Beweis­wirkung der öffent­lichen Urkunde nicht auf den Vorgang der Übergabe des separaten Briefes erstrecken könne. Damit fehle es am Vorliegen der gesetz­lichen Voraus­setzung, dass dem Notar bei der Urkundstätigkeit der letzte Wille des Testie­renden erklärt werde oder dieser dem Notar ein fertiges Testament übergebe.

Notar als Testa­ments­voll­strecker: Auch wenn Übergabe mit Testa­ment­s­er­richtung zusammenfällt

Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die verschlossene privat­schrift­liche letzt­willige Verfügung dem Notar unmit­telbar im Anschluss an die Beurkundung übergeben, von ihm mittels Büroklammer mit dem Erbvertrag verbunden und sodann in einem gemein­samen Umschlag in die gericht­liche Verwahrung gegeben worden sei. Gerade in zeitlicher Hinsicht ließe sich kaum ein prakti­scher Abgren­zungsmaßstab finden, der eine sichere Einschätzung zuließe, ob sich der Wille des Erblassers autonom oder unter dem nachwir­kenden Einfluss des Notars gebildet habe.

Testa­ments­voll­strecker: Recht­spre­chung kann unter­schiedlich ausfallen

Inter­essant ist zudem, dass das gleiche Hansea­tische OLG in Bremen – aller­dings in anderer Besetzung – nur sechs Monate zuvor in einem gleich gelagerten Fall genau anders entschieden hat (Urteil vom 24. September 2015, AZ: 5 W 23/15). Das Gericht hält ausdrücklich nunmehr an seiner vorhe­rigen Auffassung nicht mehr fest.

Hansea­ti­sches Oberlan­des­ge­richt in Bremen vom 10. März 2016 (AZ: 5 W 40/15)

Quelle: www.dav-erbrecht.de

Themen
Erbschaft Notar Testament

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